对建筑市场中转包违法分包等情形的思考

　　近二十年来，我国基础建设与房地产市场蓬勃发展，带动了建筑行业长足进步，在世界上也获得了“基建狂魔”的称号，但在建筑领域异彩纷呈的表象下，我们也应该看到需要规范的短板。根据最高院裁判文书网公开的裁判文书统计，建筑领域的诉讼数量近十年来一直在民事诉讼中占据较大比重，笔者走访了江苏、浙江两个建筑强省的施工企业，并查询了建筑领域诉讼的裁判文书，发现转包、违法分包、挂靠等情形仍然普遍存在。

　　导致转包、违法分包等情形在建筑领域仍然普遍存在原因，笔者认为主要有以下几个方面：

　　首先，建筑行业系劳动密集型行业。虽然经过近几年的快速发展，我国工业化程度不断提高，新型工程机械设备不断替代人力，但是目前建筑行业仍然属于劳动人员密集型的产业，施工企业为了降低人力资源成本，平时只聘用技术、预算、财务等管理人员，对于基层施工队伍因为人员多，长期聘用基层施工人员势必增加财务成本，且由于各施工企业不能保证施工项目的连续性，因此不愿意聘用长期的劳动人员，以降低公司运营成本，往往是有了项目后临时组织施工队伍，在施工队伍无法短期内招聘齐备时，迫使施工企业对外转包、违法分包。

　　其次，建筑领域系资金密集型行业。随着经济的发展，我国在基础设施及房地产领域投入不断加大，建设项目体量越来越大，资金占用量急剧增加。作为建设单位经常需要施工企业预先垫资，为了缓解资金压力，势必导致施工企业对外转包、违法分包已承揽的施工项目，以达到分化资金压力的目的。

　　第三，在转包、违法分包等情形下，参与的施工主体违法成本低。虽然《建筑法》、住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等相关法律法规均严令禁止，也明确了处罚及制裁措施，但是在现实中政府主管部门的查处力度严重不足，变相导致了转包、违法分包等情形的普遍存在。

　　另外，参与转包、违法分包的实际施工人仍然能够得到经济利益。《民法典》颁布实施后，沿袭了旧的建设工程司法解释中关于无效施工合同在质量验收合格后仍要参照双方合同约定支付价款的规定;最高人民法院同步施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，也是沿袭了旧的司法解释关于“实际施工人”诉权的保护，虽然最高院制定该司法解释的出发点是为了维护民工权益及社会稳定，但是在实践中，法院部门在审理转包、违法分包等合同无效案件时，均参照该司法解释规定，导致违法行为产生的权益也能够得到了司法部门的保护，该导向性司法处理规则，让违法参与施工人员没有了经济上的损失，所以笔者认为这也是导致转包、违法分包、挂靠经营屡禁不止的不可忽视的因素。

　　建筑市场中转包、违法分包等违法行为，严重干扰了建筑市场的正常秩序，普遍性的存在更是可怕，特别是多层级的转包、违法分包，层层剥皮，致使实际施工人员利润降低，导致偷工减料等恶性行为的时有发生，对于工程质量更是无法保证，鉴于此，笔者认为应该从如下几个方面加强监管并引导建筑市场的正常有序发展。

　　一，加强政府主管部门的监管力度。由于建筑市场中转包、违法分包、挂靠等情形的普遍存在，对于基层政府的监管部门也大都见怪不怪，如没有上访、投诉，基本是睁只眼闭只眼，这种执法力度严重助长了建筑市场的不良风气，要想规范，必须加大力度，让执法人员走入工地，现场核查，多方查控，只有这样才能尽可能地杜绝违法行为的发生。

　　二，积极引导和推进专业分包队伍的发展。对于建筑市场的这种乱象，只有查处严管这种“堵”的办法显然不够，虽然能够减少该种违法行为，但是作为建筑市场仍然需要施工队伍正常生产，必须进行专业化分工，细化专业市场，提高就业人员的专业技能，分化施工总承包单位的运营成本，让市场形成有序合作，这种“疏”与“堵”的有效结合才是解决之道。现在各地政府部门确实在朝该方向进行推进，但是对于专业市场的培育仍需加大力度。

　　三，司法审判应通过统一裁判思路发挥正取的导向作用。从司法审理角度，为了维护民工权益及社会稳定，对于建筑市场的违法行为导致的无效合同仍然支持全额取得工程款项，显然不利于建筑市场的有序发展。作为最高人民法院应该进一步统一裁判思路，让参与违法施工的实际施工人不能因违法行为获得“非法收入”，现在各级人民法院均存在支持实际施工人获得全额工程款的情况，在裁判中将管理费、利润、税金、社保费用不予扣除，全额支持给实际施工人，这样既违背了合同法对于无效合同处理的基本原则，更是对违法参与建筑施工行为的包容，因此应该明确细化，对于违法参与施工的实际施工人只能获得人工、材料、机械等成本费用，对于利润、管理费不予支持，对于税金与社保费用应以实际发生据实确定。（山东沂州律师事务所 刘玉龙）